شرايط حق شفعه:

با لحاظ ماده 808 ق.م، براي آنكه شريك صاحب حق شفعه گردد، شرايطي لازم است كه ذيلاً توضيح داده مي‌شود:

اول اينكه بايد ملك به صورت اشاعه و شركاء در جزءجزء مال مشاعي شريك باشند. بنابراين، همسايگي باعث ايجاد حق شفعه نمي‌شود. در عين حال، ماده 810 ق.م بيان مي‌دارد كه: «اگر ملك دو نفر در مهر يا حجري مشترك باشد و يكي از آن‌ها ملك خود را با حق مهر و يا حجري بفروشد، ديگري حق شفعه دارد، اگرچه در خود ملك مشاعاً شريك نباشد، ولي اگر ملك را بدون مهر يا مجري بفروشد، ديگري حق شفعه ندارد». در فرض اين ماده، دو شريك در ملك مورد نظر به صورت مشاعي شريك نيستند بلكه فقط در مهر يا مجرا شريك هستند ولي با اين وجود، قانونگذار حق شفعه را براي حالتي كه يكي از شركاء، ملك خود را با مهر يا مجراي مشترك مي‌فروشد، در نظر گرفته است[1].

دوم اينكه حق شفعه در اموال منقول راه ندارد و لازمة حق شفعه، شركت در مال غيرمنقول است (ماده 808 ق.م). غيرمنقول تبعي (نظير بنا، درخت و ...) اگر مستقل از چند منقول ذاتي و با فرض جداسازي آن از غيرمنقول ذاتي فروخته شود، مشمول حق شفعه نخواهد بود اما اگر با غيرمنقول ذاتي با هم فروخته شود، حق شفعه به آن تعلق مي‌گيرد. اما اگر غيرمنقول تبعي مستقل از غيرمنقول ذاتي و با فرض باقي ماندن با غيرمنقول ذاتي فروخته شود، وفق ماده 809 ق.م، حق شفعه تحقق پيدا نمي‌كند مثلاً درخت و ساختمان، مستقل از زمين فروخته شود.

شرط سوم اينست كه ملك بايد قابل تقسيم باشد (ماده 808 ق.م). التزام شركاء به اينكه ملك تقسيم نشود، مانع از ايجاد حق شفعه نخواهد بود.

شرط چهارم براي تحقق حق شفعه، انتقال حصه به واسطه عقد بيع مي‌باشد و بنابراين، اگر شريك سهم خود را به ديگري صلح كند، حق شفعه براي شريك ديگر به جلو (نخواهد) آمد. نكته قابل ذكر اينكه حصة شريك بايد مبيع قرار گيرد و به اصطلاح شريك فروشنده باشد نه خريدار. بنابراين اگر حصة شريك، ثمن قرار گيرد شريك ديگر، حق شفعه ندارد.

شرط پنجم آنست كه شريكان ملك نبايد بيش از دو نفر باشند اما فرقي نمي‌كند كه شخص حقوقي باشند يا حقيقي يا يكي از آن‌ها، وقف باشد (تعدد موقوف عليهم اشكالي در ايجاد حق شفعه به وجود نمي‌آورد و كل وقف، يك شخص محسوب مي‌شود).

اگر شريك بخشي از سهم خود را به ثالث بفروشد و در واقع، بعد از فروش، سه نفر شريك در مال باشند، باز هم حق شفعه وجود خواهد داشت زيرا ملاك تعدد شريكان، زمان قبل از فروش مي‌باشد نه زمان اعمال حق شفعه[2].

چنانچه خريدار، ملك خريداري شده را به ديگري انتقال داده باشد، معامله وي در برابر شفيع قابل استناد نيست و بنابراين، معاملات بعدي خريدار، مانع از اجراي حق شفعه نخواهد بود. اخذ به شفعه توسط شفيع باعث مي‌شود كه معاملات بعدي باطل باشند (ماده 816 ق.م) و علت اينكه شفيع مي‌تواند حق خود را در برابر خريدار كه ديگر ملك در دست او نيست اعمال كند، قابل استناد نبودن معاملات بعدي خريدار در برابر وي مي‌باشد. در فقه بيعي كه با حق شفعه از ابتدا باطل مي‌شود را تشبيه به معاملات «مراعي» يعني همان معاملات غيرنافذ كرده‌اند اما اين معاملات به معاملات موضوع ماده 4 قانون نحوة اجراي محكوميت‌هاي مالي شباهت بيشتري دارند.

اگر بعد از اخذ به شفعه (اجراي حق توسط شفيع)، شريك و خريدار، معامله را اقاله كنند، باعث نمي‌شود كه ملك به شريك ديگر برگردد ولي چنانچه اقاله قبل از اخذ به شفعه اتفاق بيافتد، شفيع مي‌تواند با فسخ اقاله، حق شفعه خود را اعمال كند و اخذ به شفعه نمايد. در اين صورت، منافع منفصل از زمان اقاله تا زمان اخذ به شفعه از آن شريك (فروشنده) خواهد بود و قبل از آن براي خريدار.

اجراي حق شفعه:

مطابق ماده 821 ق.م، حق شفعه بايد فوري اجرا شود. بنابراين، شفيع نبايد در اجراي حق خود اهمال نمايد و آن را بدون دليل به تأخير اندازد[3]. مهلت شفيع براي اجراي حق از زمان آگاهي وي از معامله‌اي كه ميان شريك و خريدار صورت گرفته، آغاز مي‌شود. عدم آگاهي يا آگاهي نادرست از شرايط و ثمن معامله نيز، در حكم جعل به وقوع معامله است اما شفيع بايد تلاش خود را براي آگاهي از مفاد معامله انجام دهد[4]. چنانچه شفيع براي عدم اقدام خود جهت اخذ به شفعه عذر موجهي داشته باشد، مهلت وي از زمان وضع عذر موجه، آغاز خواهد شد، اا ناتواني در پرداخت ثمن، عذر موجه محسوب نمي‌شود.

شفيع نمي‌تواند بخشي از ملك را با اخذ شفعه تملك نمايد چون تبعيض مي‌تواند منجر به زيان خريدار شود (ماده 875 ق.م)، بنابراين، وراث نمي‌توانند برخي حق شفعه را نسبت به سهم خود اجرا كنند و برخي صرف‌نظر نمايند (ماده 824 ق.م).

چنانچه شريك سهمش را همراه با مال منقول يا ملك غيرقابل تقسيم بفروشد، حق شفعه شفيع از بين نمي‌رود. در حالت اخير، اگر هر كدام از دو مبيع ثمن جداگانه داشته باشند، شفيع ثمن حصة شريك را پرداخت و آن را تملك مي‌كند اما اگر هر دو مبيع با يك ثمن فروخته شده باشد مطابق مادة 442 ق.م در خيار تبعض صفقه، عمل مي‌شود. فرض بعدي اينست كه شريك دو مال مشترك قابل اخذ به شفعه را با هم بفروشد، اگر معامله وي دو عقد باشد، در اين صورت حق شفعه در مورد هر كدام از آن‌ها تحقق مي‌يابد اما چنانچه عقد يكي باشد، تبعيض امكان ندارد.

بعد از آنكه شرايط اخذ به شفعه محقق شد، شفيع بايد ثمن معامله را در صندوق ثبت يا دادگستري به نام خريدار بسپارد و قبض آن را به همراه اظهارنامه براي خريدار بفرستد و اخذ به شفعه خود را اعلام كند. از زمان پرداخت ثمن، ملك و كليه منافع متصل از زمان عقد تا زمان اخذ به شفعه براي شفيع خواهد بود، اما منافع منفصل در اين مدت براي خريدار مي‌باشد (ماده 819 ق.م). مشتري مي‌تواند بنايي كه ساخته يا درختي كه كاشته را خراب يا قلع كند.

چنانچه خريدار ملك را به ديگري فروخته باشد، مطابق ماده 816 ق.م معامله دوم در برابر شفيع قابل استناد نيست و بنابراين، شفيع مي‌تواند آن را ابطال و مكل را تملك كند اما راه‌حل دوم، آنست كه چنانچه ملك به يك نفر فروخته شده باشد، شفيع مي‌تواند معامله دوم را با پرداخت قيمت ثمن معامله دوم، ابطال و ملك را تملك كند.

زوال حق شفعه:

شفيع مي‌تواند حق خود را به طور صريح يا ضمني اسقاط نمايد (ماده 822 ق.م)[5] ردّ پيشنهاد فروش سهم توسط هر كدام از شركاء به ديگري و ردّ آن توسط شريك ديگر، اسقاط ضمني حق شفعه آن شريك محسوب نمي‌شود. همچنانكه تبريك به خريدار يا تشويق و يا به خريد يا قبول وكالت براي خريد نمي‌تواند اسقاط ضمني محسوب شود.

حق شفعه در مواردي هم بدون اراده شفيع و به صورت قهري از بين مي‌رود مثل موردي كه شفيع در اخذ به شفعه تأخير مي‌كند يا توانايي پرداخت ثمن را نداشته باشد يا مال ديگري را به عنوان ثمن پرداخت نمايد يا ملك مورد نظر قبل از اخذ به شفعه تلف شود (قابليت انتفاع خود را از دست بدهد يا آب آن را بگيرد و ...). چنانچه ملك مورد نظر بعد از اخذ به شفعه و قبل از تسليم به خريدار تلف شود، انفساخ عقد و اخذ به شفعه روي خواهد داد و ثمن به مالكيت شفيع برمي‌گردد و چنانچه بعد از تسليم به خريدار و بعد از اخذ به شفعه، از بين برود، تلف مبيع تملك شفيع را منفسخ مي‌سازد و ثمن به وي بازمي‌گردد اما تلف مبيع مانع از اعمال حق شفعه نخواهد بود.

اعمال حق شفعه را از اخذ به شفعه مي‌گويند. اخذ به شفعه عمل حقوقي است چون به ارادة شفيع انجام مي‌گيرد هر چند كه آثار آن را قانونگذار تعيين مي‌كند. اخذ به شفعه در زمره ايقاعات مي‌باشد و چون به عقدي كه طرفين (شريك و خريدار) بسته‌اند ملحق مي‌شود ايقاع الحاقي خواهد بود و از آنجايي كه نفوذ آن منوط به درستي بيع و انتقال سهم شريك به خريدار است به آن، ايقاع تبعي مي‌گويند[6].

با اخذ به شفعه، ثمن به خريدار داده مي‌شود و مال از ملكيت وي به شفيع منتقل مي‌شود و بنابراين، در صورتي كه ملك به تصرف مشتري داده شده باشد، وي ضامن درك آن خواهد بود (ماده 817 ق.م). اما تا زماني كه ملك به تصرف مشتري داده نشده، نمي‌توان وي را الزام به تسليم آن به شفيع نمود. خريدار بايد ملك را همانگونه كه به وي تسليم شده، پاك‌سازي نموده و تسليم شفيع كند و بنابراين، اگر درختي كاشته آن را قطع كند يا اگر بنايي احداث نموده، تخريب نمايد. براساس ماده 818 ق.م: «مشتري نسبت به عيب و خرابي و تلفي كه قبل از اخذ به شفعه در يد او حادث شده باشد ضامن نيست و همچنين است بعد از اخذ به شفعه و مطالبه در صورتي كه تعدي يا تفريط نكرده باشد».

چنانچه بعد از اخذ به شفعه، شفيع با سهمي مواجه شود كه از آن ديگري است، خريدار و ضامن درك آن مي‌باشد چون رابطه حقوقي ميان شفيع و خريدار برقرار شده است و شفيع مي‌تواند ثمن خود را از خريدار مسترد دارد. اما از آنجايي كه مبيع ميان خريدار و شريك باطل مي‌شود، وي مي‌تواند ثمن خود را از شريك بگيرد (ماده 817 ق.م).

دعواي اخذ به شفعه، دعواي عيني و مربوط به اموال غيرمنقول مي‌باشد و بنابراين، بايد در دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول اقامه شود. اين دعوا توسط شفيع به طرفيت خريدار (طرف اصلي) و فروشنده (براي اثبات وقوع بيع) اقامه مي‌گردد.

براي ابطال معاملات معارض، لازم است ابتدا اخذ به شفعه اعمال و دعواي آن پيگيري شود و سپس، براي ابطال معاملات معارض اقامه دعوا گردد. خواسته دعوا بهتر است اعلام صحّت اخذ به شفعه و اجراي آثار آن يعني خلع يد از متصرف و ابطال معاملات معارض و ... قرار داده شود.