مضاربه مطابق ماده 546 ق.م: «عقدي است كه به موجب آن احد متعاملين سرمايه مي‌دهد، با قيد اينكه طرف ديگر با آن تجارت كرده و در سود آن شريك باشند. صاحب سرمايه مالك و عامل، مضارب ناميده مي‌شود». بنابراين، در عقد مضاربه شركت تجارتي تشكيل نمي‌شود و عامل همه كارها را به نام خود انجام مي‌دهد، هر چند كه نتيجه معامله (سود و زيان) به صاحب سرمايه مي‌رسد[1].

عقد مضاربه كه بعضاً به آن قراض نيز مي‌گويند، از جمله عقود عهدي معوض جايز احتمالي قرار مي‌گيرد.

انعقاد عقد مضاربه:

شرايط انعقاد و درستي مضاربه تابع قواعد عمومي قراردادهاست و در اينجا لازم است به عوامل مختص عقد مضاربه يعني سرمايه، كار و سود پرداخته شود.

به موجب ماده 547 ق.م: «سرمايه بايد وجه نقد باشد». يعني پول رايج كشور يا ارز خارجي بايد در اختيار مضارب قرار گيرد و چنانچه كالا يا ابزاري در اختيار مضارب قرار گيرد، قرارداد تابع ماده 10 ق.م، خواهد بود[2]. ميزان سرمايه نيز بايد معلوم و معين شود اما فرقي ندارد كه مفروز يا مشاع باشد هر چند كه لازم است سهم شريك از كل سرمايه معين باشد. براساس ماده 546 ق.م، عامل موظف است با سرمايه‌اي كه در اختيار وي گذاشته مي‌شود، تجارت كند. بنابراين سرمايه‌گذاري در امور صنعت يا كشاورزي، تابع قواعد مضاربه نيست، بلكه اعمال تجارتي مشمول مضاربه خواهد بود.

نوع مضاربه ميان دو نفر لازم نيست كه دقيقاً مشخص شده باشد. براساس ماده 553 ق.م: «در صورتي كه مضاربه مطلق باشد، يعني تجارت خاصي شرط نشده باشد، عامل مي‌تواند هر قسم تجارتي را كه صلاح بداند بنمايد، ولي در طرز تجارت بايد متعارف را رعايت كند». چنانچه عامل كاري را به عهده بگيرد كه قدرت انجامش را ندارد، مضاربه باطل است.

سودي كه در نتيجه كار عامل به دست مي‌آيد، از آن عامل و مالك هر دو مي‌باشد كه دو طرف مي‌توانند با آزادي كامل سهم هر كدام را مشخص كنند اما بايد جزء مشاعي از كل سود، مثل‌ يك‌پنجم يا يك‌چهارم، باشد (ماده 548 ق.م)[3]. در مضاربه همچنين مي‌توان شرط گذاشت كه شخص ثالث، سهمي از سود را از آن خود كند. مرسوم است كه در ماهانه يا هر شش ماه يا يك سال، به حساب تجارت رسيدگي مي‌شود و سهم عامل روشن مي‌گردد و اين قاعده معمولاً ميان طرفين، قرار گذاشته مي‌شود و اگر بين خودشان قراري نداشته باشند، مالكيت عامل قبل از تفريق حساب‌ها و فسخ مضاربه و تقسيم آن، متزلزل است. در صورتي كه يكي از طرفين، درخواست تقسيم ربح كند و ديگري نپذيرد، متقاضي ربح مي‌تواند شركت را بهم بزند. مطابق ماده 592 ق.م: «هر گاه تقسيم براي بعضي از شركاء مضر و براي بعض ديگر بي‌ضرر باشد، در صورتي كه تقاضا از طرف متضرر باشد، طرف ديگر اجبار مي‌شود و اگر برعكس تقاضا از طرف غيرمتضرر بشود شريك متضرر اجبار به تقسيم نمي‌شود».