اگرچه در تشكيل عقد ضمان، هيچ نيازي به قبولي مديون اصلي نمي‌باشد وليكن در هر حال موضوع، تأديه دين او است كه به دليل وجود اين امر سؤالاتي قابل طرح است:

ابتدا اينكه آيا ضامن براي جبران فراتي كه از پرداخت دين ديگري كشيده، مي‌تواند به وي رجوع كند يا خير؟

در ابتداء امر بايد گفت كه قصد ضامن اهميت خاصي دارد به طوري كه اگر وي قصد تبرع داشته باشد به هيچ‌وجه حق رجوع به مديون را ندارد خواه در پرداخت دين مأذون باشد خواه نباشد[1] (م 720 ق.م) وليكن اگر قصد تبرع نداشته باشد دو حالت قابل تصور است حالتي كه مأذون نبوده و حالتي كه از جانب مديون در خصوص ضمان مأذون بوده است كه در اولي حق رجوع ندارد وليكن دومي مصداق م 267 ق.م است كه صريحاً قانون وي را مستحق اخذ غرامت[2] از مديون دانسته است اگرچه در م 709 ق.م قانون مدني رجوع ضامن به مضمون‌عنه را قبل از تأديه پيش‌بيني نموده است.

حال اگر پس از تحقق ضمان، مضمون‌عنه (مديون اصلي) طلب مضمون‌له را پرداخت كند آيا ذمه ضامن بري مي‌شود يا خير؛ كه م 717 ق.م به آن پاسخ مثبت داده است و در خصوص اين امر مأذون بودن يا نبودن مضمون‌عنه اهميتي ندارد چنانكه اگر ضامن پس از آن، دين را به مضمون‌له پرداخت نمايد مي‌تواند من‌باب استفاده بودن جهت مبلغ را بازپس گيرد حال برعكس اين حالت، يعني حالتي كه ضامن دين را پرداخت مي‌كند و مضمون‌عنه هم آن را پرداخت مي‌كند، در اين حالت ضامن وظيفه خود را انجام داده و اشكالي بر وي وارد نيست و مضمون‌عنه مي‌تواند براي بازپس‌گيري مبلغ خود، به مضمون‌له مراجعه نمايد و در صورت جمع شرايط مراجعه ضامن به مضمون‌عنه قابل تصور است.

ضمان به دو شكل حال و موجل قابل تصور است كه به دليل آنكه ممكن است دين حال و يا مؤجل باشد چهار حالت قابل تصور و مجاز است ](دين حال، ضمان حال) (دين موجل و ضمان موجل) (دين موجل و ضمان حال (م 692 ق.م) (دين حال، ضمان موجل «قسمت اخير م 716 ق.م»)[.

در تمامي موارد فوق، اصولاً ضامني كه در ضمان قانون است فقط در صورتي حق دارد به مديون رجوع نمايد كه در زمان ديل آن را پرداخت نموده باشد هر چند ضمان موجل يا حال باشد مگر اينكه مديون در خصوص زمان هم با ضامن توافق نموده باشد (مواد 716 و 715 ق.م).

 

[1]) به كار بردن لفظ غرامت به آن دليل است كه، ضامن در صورت تحصيل برائت با پرداخت كمتر از ميزان دين يا ابراء توسط مضمون‌ع نه، فقط تا همان حد و هيچ چيز در صورت ابراء مي‌تواند به مديون رجوع نمايد ولاغير (مواد 718 و 719 ق.م) ضمناً لازم به ذكر است كه حواله، ماليكت، في‌الذمه، تهاتر در حكم پرداخت و وفاء به عهد است.

[2]) مأذون بودن در ضمان يا مأذون بودن در پرداخت، مسأله اين است كه در پاسخ بايد گفت كه اذن در ضمان موجب ايجاد دين مديون اصلي مي‌گردد وليكن اگر اذن در تأديه به طور صريح باشد در قالب م 10 ق.م شخص مضمون‌عنه را مسئول جبران خسارت شخص ضامن مي‌نمايد براي مطالعه بيشتر ر.ك به ص 148 و ص 149 كاتوزيان.