معامله به مال غير بودن داشتن سمت و اختيار (ولايت، وصايت يا وكالت) حتي اگر صاحب مال باطناً راضي باشد غيرنافذ است وليكن اگر اجازه شخص صالح (مالك يا قائم‌مقام يا نمايندگان قانوني و قراردادي) به آن ملحق شود عقد غيرنافذ به عقد صحيح تبديل مي‌شود (ماده 247 ق.م).

در معامله فضولي گاهي شخص فضولي به نام و حساب مالك عقدي را منعقد مي‌كند مانند وكيلي كه خارج از حدود اختيارش عمل مي‌نمايد (ماده 674 ق.م) و گاهي هم شخص فضولي به نام و حساب خود عقد را مي‌بندد (ماده 304 ق.م) كه هر دو حالت را قانونگذار در حكم معامله فضولي دانسته است[1].

از طرفي عقد فضولي به دليل وجود قصد و ارادة فضولي باطل نمي‌باشد و از طرفي ديگر به دليل عدم رضاي مالك نافذ نيست، بنابراين هر زماني كه رضايت به قصد فضول ملحق شود، عقد داراي كليه آثار حقوقي خودبين مالك و اصيل خواهد بود. به عبارتي، قانونگذار، فضولي (شخص فضول) را در زمان انعقاد عقد، نمايندة صالح وي جهت انشاء عقد دانسته است كه رضايت مالك صرفاً به عقد منعقد شده سببيت مي‌بخشد و موجب تأثير عقد از زمان انعقادش مي‌گردد[2].

در هر حال براي مؤثر واقع شدن اجازه مالك بايد شرايطي از جمله، اعلام ظاهري، عدم سبوق بودن به رد (ماده 250 ق.م)، اجازه به عنوان مالك يا مأذون از مالك (ماده 251 و 254 ق.م) [3] و اهليت[4] را داشته باشد در مورد ناقل يا كاشف بودن اجازه به دليل تصريح قانونگذار مبني بر كاشف بودن بحثي نيست (ماده 258 ق.م)

وليكن در مورد اينكه كشف حقيقي يا حكمي است اختلاف نظر وجود دارد كه مشهور آن را حقيقي و گروهي ديگر كه قانون مدني پيرو آنان بوده كشف را حكمي دانسته‌اند چرا كه در واقع (حقيقت) اجازه ناقل است و بايد از زماني كه اعلام مي‌شود مؤثر واقع شود در حالي كه قانونگذار آن را در حكم كشف قرار داده و به همين دليل نظريه كشف حكمي مناسب‌تر است.

با توجه به اينكه عقد فضولي غيرنافذ است و براي مالك هيچ اثري ندارد وليكن طرف ديگر قرارداد (اصيل) در حدود آن ملتزم مي‌نمايد و پايه منتظر اجازه يا رد مالك شود مگر اينكه تأخير وي موجب تضرر اصيل باشد كه در اين صورت مشاراليه حق بر هم زدن معامله را دارد[5] (ماده 252 ق.م) و البته اگر شخصيت در آن عقد علت عمده باشد، در مورد نكاح، غيرنافذ و در مورد عقود ديگر محكوم به بطلان است[6].

در بعضي موارد، شخص اصيل از مالك نبودن طرف ديگر، اطلاع دارد و به نحوي كه مشاراليه تعهد بر اخذ اجازه مالك (تضمين اجازه) را مي‌نمايد كه در اين خصوص نبايد معامله را فضولي دانست و مي‌بايست آن را در قالب تعهد به فعل ثالث (ماده 234 ق.م) تفسير نمود.

مسأله ديگر كه ممكن است مطرح شود مسئوليت فضول در صورت رد مالك است كه در صورت تسليم مال به شخص اصيل،‌وي در حكم غاصب و احكام غصب بر وي جاري مي‌شود[7].

 

[1]) استثناء در مورد وصيت، قانونگذار «قائل» تفكيك شده است.

[2]) ر.ك. ص 190 كاتوزيان (قراردادها)

[3]) چه بسا انسان عقودي را براي ديگران مناسب بداند در حالي كه همان عقد را با آن شرايط براي خودش بپذيرد.

[4]) ماهيت اجازه، ايقاع است كه با توجه به اينكه انجام هر عمل حقوقي مستلزم داشتن اهليت است اجازه نيز از اين قاعده مستثني نيست.

[5]) قانونگذار به دليل اينكه معامله فضولي معامه صحيحي نمي‌باشد از لفظ بر هم زدن معامله به جاي فسخ استفاده نموده است چرا كه فسخ فقط در عقودي كه به طور كامل و صحيح منعقد شده‌اند جاري مي‌باشد.

[6]) ؟؟؟

[7]) احكام غصب در مباحث آتي به طور كامل بررسي مي‌شود.