هر جا كه شخص در قبال فرد ديگر طبق حكم قانون، البته به نحوي كه مصاديق آن را عرف تشخيص مي‌دهد ملزم به جبران خسارت باشد لزوم جبران زيان‌هاي وارد شده به غير مي‌گويند آن شخص مسئوليت مدني دارد[1] به عبارتي اگر بين دو شخص هيچگونه قرارداد يا پيماني نباشد و يكي به ديگري ضرر يا زياني وارد نمايد اعم از عمدي يا به تقصير و قصور، بر مسئوليت وي اوصاف غير قراردادي يا قهري اطلاق مي‌گردد كه به نحوي مي‌توان گفت اين فرد نه از قرارداد بلكه از تكاليف قانوني خود مبني بر عدم ايراد ضرر به ديگران سرپيچي نموده است و به همين علت ملزم به جبران خسارت وارده است.

جهت تمييز مسئوليت قراردادي از اين نوع مسئوليت بايد دو معيار وجود قرارداد نافذ[2] (صحيح) مابين زيانديده و عامل ضرر[3] از طرفي و ناشي شدن خسارت از عدم اجراي آن قرارداد[4] از طرفي ديگر جمع باشد در غير اين صورت، مسئوليت، قهري (خارج از قرارداد) تلقي مي‌شود.

در مورد شرط اخير گاهي تعهداتي كه مورد نقض قرار مي‌گيرد علاوه بر قراردادي بودن، در زمره تكاليف قانوني و مرتبط با نظامات حرفه‌اي بعضي از مشاغل مانند وكالت، پزشكي ... مي‌باشد حال بحث اين است كه در اين موارد نقض اين تكاليف قراردادي محسوب مي‌شود يا قهري؟ عده‌اي در پاسخ به اين سؤال مي‌گويند در صورت بند و قرارداد هم اين تكاليف وجود داشته لذا قرارداد صرفاً تأكيدي بر آن مي‌باشد لذا مسئوليت قهري است وليكن نظر اقوي كه قراردادي بودن را ترجيح مي‌دهد در پاسخ مي‌گويد نه وكيل و نه پزشك قبل از تنظيم قرارداد هيچگونه تعهدي نسبت به زيانديده نداشتند و اين تكاليف از لوازم عرفي و قانوني قرارداد محسوب مي‌شود[5].

در مورد خيارات كه به عنوان ابزاري جهت جبران خسارت لحاظ مي‌شوند اين بحث جايگاهي خاص دارد چنانكه مبناي خيار غبن را شرط ضمن طرفين مبني بر تعادل عوضين مي‌دانند كه در صورت بهم خوردن آن، زيانديده حق فسخ دارد، كه در اين راستا م 421 ق.م نيز مؤيد قراردادي بودن مبناي اين خيار است چرا كه اگر غير از اين بود مي‌بايست در صورت كه پرداخت تفاوت قيمت توسط طرف قرارداد، خيار غبن ساقط مي‌گرديد. در مورد خيار عيب نيز همين استدلال را مطرح نموده‌اند كه وصف سلامت مبيع مورد توافق ضمني طرفين بوده و حق فسخ وسيله‌اي براي جبران زيان خريدار مي‌باشد كه ريشه قراردادي دارد و همين نظر در مورد، حق مطالبه ارش نيز صادق است[6].